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Le principe de majoritĂ© : nature et limites

par Pasquale Pasquino , le 14 décembre 2010

Les cours constitutionnelles prennent dans nos vies une place de plus en plus importante. Mais quelle est leur lĂ©gitimitĂ© ? Pasquale Pasquino montre que la thĂ©orie politique ne peut ignorer l’existence de ces nouveaux corps, pas plus qu’elle ne peut ignorer les limites des dĂ©cisions de la majoritĂ©.

L’existence de Cours constitutionnelles dans la plupart des pays d’Europe reprĂ©sente depuis la DeuxiĂšme Guerre mondiale le dĂ©menti le plus Ă©vident d’une « fixation » [1] sur le moment Ă©lectoral, qui nous est prĂ©sentĂ© comme la clef de voĂ»te unique et ultime de la lĂ©gitimitĂ© des gouvernants dans nos systĂšmes politiques.

Partialité de la démocratie des modernes

L’analyse des thĂ©ories du systĂšme reprĂ©sentatif moderne (que l’on a fini par appeler au XXe siĂšcle « dĂ©mocratie »), que ce soit celle de Hans Kelsen ou celle de Joseph Schumpeter, nous permet de dire, en simplifiant un peu, que ce que l’on a convenu d’appeler la dĂ©mocratie des modernes consiste en ceci : les citoyens choisissent lors d’élections compĂ©titives et rĂ©pĂ©tĂ©es des reprĂ©sentants qui font des lois auxquelles ces mĂȘmes citoyens doivent obĂ©ir. Les citoyens Ă©lecteurs peuvent renvoyer ces reprĂ©sentants aux prochaines Ă©lections. C’est pour cela qu’on dit que ces derniers sont accountable, ou « politiquement responsables devant le suffrage », et ainsi de suite, d’élection en Ă©lection. C’est Ă  peu prĂšs ce qu’écrivait l’abbĂ© SieyĂšs au dĂ©but de la RĂ©volution française. À une importante exception prĂšs : Kelsen et Schumpeter intĂšgrent l’un et l’autre Ă  leur thĂ©orie le rĂŽle essentiel des partis politiques, qui Ă©taient absents ou plutĂŽt mal vus par les doctrines des pĂšres fondateurs du systĂšme reprĂ©sentatif aussi bien en France qu’aux États-Unis.

VoilĂ  donc une description trĂšs simplifiĂ©e du gouvernement parlementaire anglais d’aujourd’hui ou de la TroisiĂšme et QuatriĂšme RĂ©publique françaises. Malheureusement, cette doctrine ne dĂ©crit qu’une partie de la rĂ©alitĂ© institutionnelle qui caractĂ©rise des pays tels que les États-Unis, l’Allemagne, l’Italie, l’Inde, l’Afrique du Sud ou la France, dans ce dernier cas depuis les annĂ©es 1970. Cette doctrine maintenant classique de la dĂ©mocratie des modernes est trĂšs partielle du point de vue descriptif, tout d’abord, mais aussi du point de vue normatif – ce qui est plus gĂȘnant pour la philosophie politique, y compris pour la plus remarquable de toutes sur notre continent, celle de JĂŒrgen Habermas.

Cette description, axĂ©e sur la lĂ©gitimitĂ© Ă©lectorale, est partielle du point de vue descriptif, sur lequel je vais me concentrer ici ; car, en pratique, les lois approuvĂ©es par les Parlements Ă©lus par les citoyens, avant (comme en France jusqu’en 2010) ou aprĂšs leur promulgation, peuvent ĂȘtre cassĂ©es, entiĂšrement ou en partie, ou peuvent ĂȘtre interprĂ©tĂ©es et donc modifiĂ©es par des organes juridictionnels qui ne sont ni Ă©lus par les citoyens ni responsables devant le suffrage.

Cette rĂ©alitĂ© ne cesse de scandaliser certains juristes, sans doute trĂšs attachĂ©s Ă  la doctrine de la dĂ©mocratie de Kelsen, qui est paradoxalement l’inventeur en Europe du contrĂŽle juridictionnel de constitutionnalitĂ© [2]. Elle n’a pas fait l’objet d’une analyse adĂ©quate et satisfaisante, en tout cas pas dans la thĂ©orie politique [3]. Elle semble, en outre, rĂ©sister aux enquĂȘtes sur les mĂ©tamorphoses du systĂšme reprĂ©sentatif (alias dĂ©mocratie), car l’existence des cours constitutionnelles Ă©chappe au principe de la responsabilitĂ© Ă©lectorale, seul Ă©lĂ©ment dĂ©mocratique de ce « rĂ©gime mixte », comme on appelle de plus en plus souvent le gouvernement reprĂ©sentatif.

Les régimes mixtes

On a pris l’habitude de qualifier de « rĂ©gimes mixtes » nos systĂšmes politiques sans expliquer exactement ce que l’on entend par cette expression. Or, dans la thĂ©orie politique classique depuis Aristote jusqu’à Machiavel au moins, un gouvernement mixte est un rĂ©gime qui n’est ni une oligarchie ni une dĂ©mocratie (deux formes corrompues de gouvernement dans la classification des constitutions qu’Aristote prĂ©sente au livre III de la Politique) mais un systĂšme oĂč le gouvernement de la citĂ© est exercĂ© directement par les deux parties essentielles de la citĂ© – mere tes poleos – Ă  savoir le gnorimoi et le dĂ©mos ; grandi et popolo dira Machiavel. On peut traduire cette dichotomie par : les riches ou les notables, d’un cĂŽtĂ©, et le petit peuple, de l’autre. Ceci n’a pas grand chose Ă  voir avec nos systĂšmes politiques actuels, qui dans le vocabulaire politique ancien seraient plutĂŽt des oligarchies Ă©lectives. D’abord, ce ne sont plus des rĂ©gimes Ă  gouvernement direct, mais Ă  gouvernement par dĂ©lĂ©gation. En outre, la mixitĂ© dont il est question n’est pas celle dont parlait Aristote, Ă  savoir les riches et les classes moyennes infĂ©rieures. Il s’agit d’une toute autre mixitĂ©, celle dont avait parlĂ© au Moyen Âge Thomas d’Aquin qui prĂ©sentait dans sa Summa Theologiae le royaume de France comme un exemple de modĂšle mosaĂŻque : Ă  savoir le rĂ©gime mixte que Dieu lui-mĂȘme aurait donnĂ© Ă  MoĂŻse pour gouverner le peuple hĂ©breu.

La mixitĂ© dĂ©crite ici a une nature et une structure tout Ă  fait diffĂ©rente. Un rĂ©gime est mixte, d’aprĂšs Thomas d’Aquin, si une partie de la citĂ© (les citoyens ou les sujets) choisit, aux moyens d’élections, l’élĂ©ment aristocratique (un sĂ©nat) et l’élĂ©ment monarchique (le roi) du systĂšme. Les Ă©lections deviennent ici l’élĂ©ment dĂ©mocratique du rĂ©gime, lequel est reliĂ© aux Ă©lections Ă  condition que les sĂ©nateurs aussi bien que le roi soient choisis par tous les citoyens parmi eux, sans exclusion ni prĂ©rogatives spĂ©ciales. J’attire l’attention sur ce point car les Ă©lections Ă©taient considĂ©rĂ©es dans la doctrine classique comme un mĂ©canisme aristocratique de sĂ©lection des gouvernants. Il faut remarquer aussi que le systĂšme que Thomas prĂŽnait au XIIIe siĂšcle ressemble beaucoup Ă  celui que pratiquent les AmĂ©ricains depuis le dĂ©but, et les Français depuis 1962 et qu’ils appellent dĂ©mocratie tout court – et que dans le langage de Thomas on appellerait politie ou rĂ©gime mixte (politie est le calque choisi par Guillaume de Moerbeke pour traduire en latin le terme aristotĂ©licien de politeia).

Dans ces rĂ©gimes mixtes que sont nos systĂšmes reprĂ©sentatifs, on ne peut plus Ă©viter de se demander pourquoi, comment et d’oĂč vient la lĂ©gitimitĂ© des Cours ou Conseils constitutionnels, qui peuvent dire le droit et l’imposer Ă  la volontĂ© des majoritĂ©s Ă©lues.

Caractéristiques et propriétés de la rÚgle de majorité

Si la volontĂ© de la majoritĂ© peut ĂȘtre cassĂ©e ou modifiĂ©e par un petit groupe de juges (les Français prĂ©fĂšrent dire les sages, par une ancienne et Ă©trange mĂ©fiance Ă  l’égard du pouvoir judiciaire), il faut supposer que cette volontĂ© majoritaire n’est pas tout Ă  fait satisfaisante ou qu’elle n’est pas gĂ©nĂ©rale. Mais pourquoi, et sur la base de quels critĂšres ?

Or, avant d’étudier ce qui ne va pas dans la rĂšgle de majoritĂ© – ce qui fait qu’on ne peut plus dire que « nous avons juridiquement raison car nous sommes politiquement majoritaires » – et avant de voir ce qui ne va pas dans ce principe qui relie Ă©lections et majoritĂ© (la dĂ©cision de la majoritĂ© est bonne ou en tout cas doit ĂȘtre obĂ©ie car c’est la majoritĂ© d’une assemblĂ©e Ă©lue et responsable devant le suffrage), il faut se demander d’oĂč vient cette idĂ©e et pourquoi on y tient tant.

C’est donc Ă  cette question de la rĂšgle de majoritĂ©, Ă  ses propriĂ©tĂ©s et Ă  ses limites d’application que je consacre l’essentiel de cet essai. Il s’agit, en d’autres termes, de montrer les limites intrinsĂšques de la dĂ©mocratie majoritaire, une tĂąche que Ronald Dworkin a mise sur le mĂ©tier il y a quelques annĂ©es (dans son Freedom’s Law) sans ĂȘtre allĂ© trĂšs loin dans son projet.

Il faut distinguer pour commencer ces deux questions qu’on a tendance Ă  confondre : celle de la rĂšgle de majoritĂ© en tant que principe de dĂ©cision collective et celle de son rapport Ă  la dĂ©mocratie. Remarquons que cette distinction est gommĂ©e, non dans la thĂ©orie politique d’Aristote, mais dans la pratique institutionnelle de la dĂ©mocratie athĂ©nienne. Dans ses institutions publiques les plus importantes, la rĂšgle de majoritĂ© Ă©tait systĂ©matiquement appliquĂ©e. Aussi bien dans l’ekklesia (l’assemblĂ©e des citoyens) que dans les dikasteria (les cours formĂ©es d’un grand nombre de jurĂ©s populaires tirĂ©s au sort avant chaque procĂšs), on pratiquait comme rĂšgle de dĂ©cision le vote Ă  la majoritĂ© absolue. Il faut noter par ailleurs que les techniques de vote utilisĂ©es dans ces deux institutions Ă©taient tout Ă  fait distinctes [4]. Dans l’ekklesia, on utilisait la cheirotonia, le vote public Ă  main levĂ©e, dont le rĂ©sultat, Ă©tant donnĂ© le nombre des membres de l’assemblĂ©e (6000 personnes Ă  peu prĂšs), n’était pas comptĂ© mais jaugĂ© par dix officiers publics, les proĂšdres. En revanche le vote se faisait dans les cours populaires par psĂ©phophoria, c’est-Ă -dire en plaçant, sans ĂȘtre vu, des petits disques de bronze dans une machine, que dĂ©crit Aristote dans sa Constitution des AthĂ©niens, et qui donnait le rĂ©sultat numĂ©riquement exact de la votation. Ce rĂ©sultat crucial Ă©tait maintenu secret. Pour conclure sur ce point, le principe qui justifiait la rĂšgle de majoritĂ© Ă  AthĂšnes est certainement en relation avec l’idĂ©e d’égalitĂ© – en grec les concepts d’isegoria et d’isonomia, Ă  savoir l’égal droit pour les citoyens de faire des propositions Ă  l’assemblĂ©e et de participer sous diffĂ©rentes formes au gouvernement de la citĂ©.

Dans les dĂ©mocraties modernes, en revanche, le principe de majoritĂ© est utilisĂ© normalement dans un double contexte. Il est utilisĂ© dans les assemblĂ©es reprĂ©sentatives, en tant que rĂšgle de dĂ©cision (sauf s’il existe un veto de l’exĂ©cutif qui peut arrĂȘter la volontĂ© majoritaire, comme aux États-Unis), mais aussi dans l’algorithme Ă©lectoral (la rĂšgle arithmĂ©tique qui transforme le grand nombre de bulletins de voix en un nombre rĂ©duit de siĂšges Ă  pourvoir). Or, une loi Ă©lectorale se dĂ©finit exactement ainsi. C’est un mĂ©canisme de transformation de nombres en nombres. Dans ce dernier cas, il s’agit en fait d’une rĂšgle d’autorisation, d’un mĂ©canisme de choix des gouvernants qu’il faut analyser par opposition Ă  d’autres mĂ©canismes du mĂȘme type tels que concours publics, tirage au sort etc. On ne peut prĂ©tendre que, par le vote, les citoyens choisissent des politiques et ce pour deux raisons. Tout d’abord, toute constitution libĂ©rale-dĂ©mocratique interdit les mandats impĂ©ratifs. En outre, la science politique ne dispose pas d’une doctrine claire expliquant pourquoi les Ă©lecteurs choisissent les candidats et les partis pour lesquels ils votent. En somme, il serait abusif de voir dans les Ă©lections compĂ©titives, qui caractĂ©risent nos systĂšmes politiques, l’équivalent d’un referendum populaire oĂč les Ă©lecteurs sont interrogĂ©s sur une question spĂ©cifique. Les Ă©lections sont surtout une forme d’autorisation « d’en bas » qui caractĂ©rise les rĂ©gimes politiques dans lesquels les gouvernants n’ont pas une autoritĂ© sui juris, ce qui est, par contre, le propre des monarchies et des gouvernements aristocratiques.

On ne peut pas confondre l’autorisation avec la rĂšgle de dĂ©cision majoritaire qui, en tant que telle, est sans rapport avec la dĂ©mocratie des anciens ni avec celle des modernes. Cette rĂšgle de dĂ©cision – celle de la majoritĂ© simple ou absolue – peut ĂȘtre adoptĂ©e par n’importe quel groupe d’individus, mĂȘme trĂšs restreint, pour prendre une dĂ©cision qui lie le groupe tout entier. Une oligarchie peut tout Ă  fait utiliser la rĂšgle de majoritĂ© pour prendre des dĂ©cisions politiques. La Cour suprĂȘme amĂ©ricaine dĂ©cide, comme toute cour fĂ©dĂ©rale collĂ©giale amĂ©ricaine, Ă  la majoritĂ© simple. Cela n’en fait pas un organe dĂ©mocratique.

Il ne faut par consĂ©quent pas faire l’amalgame entre le principe de majoritĂ© en tant que rĂšgle de dĂ©cision collective et la dĂ©mocratie comme forme de gouvernement ou en tout cas comme composante du rĂ©gime mixte aristo-dĂ©mocratique qu’est la dĂ©mocratie des modernes.

Distinction entre principe de majorité et démocratie

Vers la moitiĂ© du XVIIe siĂšcle, Samuel Pufendorf, dans Le Droit de la Nature et des Gens, avait attirĂ© l’attention sur le fait que dans tout rĂ©gime non-monarchique la question se pose de savoir comment on peut faire reconnaĂźtre une volontĂ© souveraine – une volontĂ© qui s’impose Ă  tous les membres du groupe – Ă  ceux qui sont d’accord avec la dĂ©cision aussi bien qu’à ceux qui ne le sont pas. Il faut, en d’autres termes, trouver dans ces rĂ©gimes un mĂ©canisme d’agrĂ©gation des volontĂ©s qui permette de dĂ©gager une volontĂ© commune, une volontĂ© qui s’impose Ă  tout le monde. Or la rĂšgle de majoritĂ© correspond, pour Pufendorf, Ă  un tel mĂ©canisme dans tous les systĂšmes non-monarchiques, notamment dans une aristocratie. De ce point de vue, la rĂšgle de majoritĂ© n’est pas en elle-mĂȘme liĂ©e au rĂ©gime dĂ©mocratique. Pour Pufendorf, la dĂ©mocratie est simplement le systĂšme oĂč l’ensemble des dĂ©cideurs coĂŻncide avec l’ensemble de ceux qui sont obligĂ©s de respecter la dĂ©cision collective. De ce point de vue, la dĂ©mocratie en tant que telle n’est pas un mĂ©canisme de prise de dĂ©cision (car celui-ci caractĂ©rise Ă©galement l’aristocratie), mais un principe ou une rĂšgle d’inclusion. Or cette inclusion peut ĂȘtre directe, comme Ă  AthĂšnes et dans la doctrine de Pufendorf, ou indirecte – ceux qui sont inclus ne le sont pas dans la pratique du gouvernement mais seulement dans le choix des gouvernants pro tempore. Dans le cas du gouvernement reprĂ©sentatif moderne, l’inclusion prend la forme dĂ©finie par SieyĂšs lorsqu’il relie celle-ci au principe Ă©lectif : puisque tous les citoyens doivent obĂ©ir Ă  la loi de maniĂšre Ă©gale, ils ont le droit de concourir Ă©galement Ă  sa confection. Or, puisqu’en outre, ce concours, dans un gouvernement reprĂ©sentatif, ne peut pas ĂȘtre direct, ils doivent tous pouvoir choisir ceux qui vont produire les lois et pouvoir les renvoyer Ă  la fin de leur mandat.

On peut par consĂ©quent se demander ce qui justifie le principe de majoritĂ© en tant que mĂ©canisme de prise de dĂ©cision, que ce soit dans une aristocratie ou Ă  la Cour suprĂȘme amĂ©ricaine, ou encore dans le systĂšme de vote d’un parlement. La thĂšse de Pufendorf aussi bien que les travaux de Edoardo Ruffini vont dans la mĂȘme direction : cela se justifie par une forme spĂ©cifique de l’égalitĂ©, qui n’implique en elle-mĂȘme ni l’égalitĂ© Ă©conomique ni celle des opportunitĂ©s [5]. Elle est en rapport avec l’isonomie athĂ©nienne dĂ©jĂ  mentionnĂ©e : cette Ă©galitĂ© consiste dans l’égal poids des dĂ©cideurs lors de la dĂ©cision collective. Si l’on vote et qu’on utilise le principe de majoritĂ© pour compter les voix, on fait peser de maniĂšre Ă©gale les prĂ©fĂ©rences ou les opinions de chacun dans l’agrĂ©gation de celles-ci. Bonnes ou mauvaises, rĂ©flĂ©chies ou irrationnelles, quelles qu’elles soient, ces prĂ©fĂ©rences ont un poids Ă©gal. DiffĂ©rentes Ă  maints Ă©gards, ces prĂ©fĂ©rences perdent donc, grĂące au principe de majoritĂ©, toute qualitĂ© et ne retiennent que la plus abstraite : l’impact Ă©gal sur la dĂ©cision finale, qui s’imposera Ă  tous. Les membres du corps dĂ©cideur, tout en n’étant pas Ă©quivalents entre eux Ă  plusieurs Ă©gards, dĂ©cident que leurs volontĂ©s, choix ou prĂ©fĂ©rences seront comptĂ©s comme ayant la mĂȘme valeur, ou, comme je viens de le dire, qu’elles auront dans le dĂ©compte un poids Ă©gal. Il s’agit de ce que SieyĂšs appelait le caractĂšre mĂ©taphysique de l’égalitĂ© et ce Ă  quoi s’opposait John Stuart Mill, qui, quant Ă  lui, voulait attribuer deux voix Ă  chacun des membres de l’élite intellectuelle de son pays. L’isonomie des modernes se traduit donc en rĂ©alitĂ© par une « isobarie » – un Ă©gal poids des dĂ©cideurs sur le choix collectif.

Les limites de la rÚgle de majorité

Les caractĂ©ristiques de la rĂšgle de majoritĂ©, ses propriĂ©tĂ©s, que je viens de dĂ©gager, et ses limites, auxquelles je voudrais maintenant consacrer cette analyse, apparaissent plus clairement si on la compare Ă  d’autres mĂ©canismes de prise de dĂ©cision. Pour commencer, j’entends par rĂšgle de dĂ©cision collective une rĂšgle produisant une dĂ©cision qui s’impose Ă  tous les membres du groupe. Dans un groupe donnĂ© d’individus, une rĂšgle de dĂ©cision collective produit une dĂ©cision qui les oblige et les lie tous, mĂȘme ceux qui s’opposaient Ă  la dĂ©cision qui a Ă©tĂ© prise. L’exit – l’abandon du groupe – de maniĂšre gĂ©nĂ©rale n’est pas une option, ou ses coĂ»ts sont trĂšs Ă©levĂ©s, comme le savent les Ă©migrĂ©s. Si l’assemblĂ©e populaire athĂ©nienne vote une expĂ©dition militaire contre Syracuse, mĂȘme ceux qui s’y sont opposĂ©s devront monter dans les trirĂšmes et partir pour la Sicile et se faire couler Ă  pic par les fĂ©roces Syracusains ! Dans un autre contexte, mĂȘme les AmĂ©ricains qui se sont opposĂ©s Ă  l’occupation militaire de l’Irak doivent payer les coĂ»ts politiques et Ă©conomiques de cette aventure. Comme on l’a vu, une rĂšgle de dĂ©cision collective fait de la volontĂ© d’une partie du groupe la volontĂ© de tous.

Commençons par Ă©numĂ©rer les rĂšgles possibles pour la dĂ©cision collective. Sans prĂ©tention d’exhaustivitĂ©, nous pouvons considĂ©rer l’acclamation, le vote, et dans ce cas les principes alternatifs de la sanior pars, de major pars, l’unanimitĂ©, la pluralitĂ©, et le consensus (je reviendrai sur ce dernier et sur ses formes). Le vote et l’acclamation sont deux mĂ©canismes d’agrĂ©gation des prĂ©fĂ©rences : le premier est numĂ©rique, le second est sonore. Dans le deuxiĂšme cas, l’acclamation, on peut prendre en compte aussi l’intensitĂ© des prĂ©fĂ©rences : cent personnes qui ont une prĂ©fĂ©rence intense comptent plus, font plus de bruit, que deux cents dont les prĂ©fĂ©rences sont faibles. Le vote Ă©gal ne peut jamais tenir compte de cette intensitĂ© [6]. Il modĂšre et aplatit, si je puis dire, l’impact des prĂ©fĂ©rences qui sont de la sorte encore une fois Ă©galisĂ©es.

Dans le cas du vote, on peut choisir en principe entre plusieurs rĂšgles d’agrĂ©gation, de l’unanimitĂ© Ă  la pluralitĂ© (la minoritĂ© la plus grande l’emporte – comme c’est le cas dans nos « triangulaires » et dans le systĂšme Ă©lectoral majoritaire anglais – first-pass-the-post) [7]. Le principe de la sanior pars en revanche sĂ©lectionne avant le vote un certain nombre d’individus dans le groupe et ce plus petit groupe est dĂ©fini a priori comme Ă©tant capable par ses qualitĂ©s d’imposer au groupe tout entier sa dĂ©cision – partie supposĂ©e ĂȘtre la meilleure grĂące aux qualitĂ©s intrinsĂšques de ces dĂ©cideurs spĂ©ciaux (sagesse, Ăąge, culture, position hiĂ©rarchique, etc.).

L’unanimitĂ© a, quant Ă  elle, des effets de blocage, mais observons qu’elle peut ĂȘtre utilisĂ©e dans le cas oĂč le nombre de dĂ©cideurs est trĂšs rĂ©duit. Par exemple, aux États-Unis, une proposition de loi est approuvĂ©e seulement si elle trouve l’accord unanime des deux Chambres du CongrĂšs et du PrĂ©sident [8] – c’était aussi le cas du King in Parliament dans l’ancienne constitution anglaise. Ici, le principe unanimiste a la fonction classique d’éviter des dĂ©cisions prĂ©cipitĂ©es et motivĂ©es par la passion et/ou l’émotion. Certes, au fur et Ă  mesure que le nombre de dĂ©cideurs se multiplie, l’effet de blocage explose, pour ainsi dire, et conduit Ă  l’impossibilitĂ© de dĂ©cider autre chose que le maintien du statu quo. Car le principe d’unanimitĂ© attribue Ă  chaque membre du groupe un droit de veto sur la dĂ©cision. Or, depuis Montesquieu, on s’est souvent demandĂ© si le pouvoir de faire est la mĂȘme chose que le droit/pouvoir d’empĂȘcher – question qui reviendra au cƓur des dĂ©bats en 1789 sur la sanction royale. Reste que le principe d’unanimitĂ©, Ă  l’exclusion des tout petits groupes de dĂ©cideurs, est plutĂŽt une rĂšgle pour empĂȘcher qu’une rĂšgle pour faire.

Une forme faible d’unanimitĂ© ou une forme spĂ©ciale de majoritĂ© est la rĂšgle de la majoritĂ© qualifiĂ©e, qui nous intĂ©resse au premier chef car elle prĂ©side aux dĂ©cisions sans doute les plus importantes dans toute dĂ©mocratie constitutionnelle : celles qui consistent Ă  modifier une « constitution rigide ». Tous les pays du monde, Ă  quelques exceptions prĂšs (la seule importante Ă©tant le Royaume-Uni), ont aujourd’hui des constitutions rigides ; Ă  savoir des constitutions qui ne peuvent pas ĂȘtre modifiĂ©es par la majoritĂ© simple des reprĂ©sentants Ă©lus. C’est dans ce sens qu’on peut dire que le premier mĂ©canisme anti-majoritaire de nos systĂšmes politiques rĂ©side dans les constitutions rigides elles-mĂȘmes.

Il s’agit manifestement d’un problĂšme capital qui a pourtant rarement fait l’objet d’une rĂ©flexion politique explicite. D’oĂč vient cette idĂ©e de limiter de maniĂšre drastique le pouvoir des majoritĂ©s Ă©lues et responsables devant le suffrage ? Une rĂ©ponse articulĂ©e et un tant soit peu satisfaisante demanderait un trĂšs long argument. Mais on peut sans doute s’approcher d’une premiĂšre rĂ©ponse en rĂ©flĂ©chissant Ă  une limitation importante du principe de majoritĂ©. Si la dĂ©cision majoritaire doit s’imposer Ă  tous les membres du groupe, il semble lĂ©gitime que la majoritĂ© ne puisse pas dĂ©cider de tout et sur tout. Si la majoritĂ© qui dĂ©cide du taux d’imposition, de la politique internationale, des politiques sociales, etc., pouvait Ă©galement dĂ©cider de mes croyances, de mes prĂ©fĂ©rences politiques, religieuses, morales, sexuelles, la rĂšgle de majoritĂ© serait purement et simplement un pacte suicidaire. Un choix qui ne me rend pas simplement Ă©gal Ă  tous les autres, mais un ĂȘtre sans qualitĂ©s, sans personnalitĂ©, sans nom, en butte Ă  la volontĂ© somme toute arbitraire d’un certain nombre d’autres individus qui peuvent dĂ©cider de tout. En fait, depuis Hobbes, et malgrĂ© Rousseau, la thĂ©orie moderne de l’État de type libĂ©ral a fait valoir et dĂ©fendu l’idĂ©e qu’il ne peut pas y avoir d’aliĂ©nation totale Ă  la base du pacte social. Le droit Ă  la vie est pour Hobbes non seulement inaliĂ©nable, aussi bien que la vente de soi-mĂȘme dans un contrat d’esclavage, mais la garantie de ce droit Ă  la vie est le but mĂȘme de l’État et le fondement de sa lĂ©gitimitĂ© : sans protection de la vie, pas d’obĂ©issance au pouvoir politique. Le souverain dĂ©mocratique, la majoritĂ© simple, ne pourrait pas sans contradiction ĂȘtre plus puissant que le souverain absolu. Un certain nombre de choix sont ainsi soustraits Ă  la dĂ©cision majoritaire, et bloquĂ©s, pour ainsi dire, par la constitution rigide.

La rĂšgle super-majoritaire reprĂ©sente une premiĂšre garantie contre le pacte suicidaire de l’aliĂ©nation totale en faveur de la majoritĂ©. Plus exactement cette derniĂšre – la rĂšgle de majoritĂ© qualifiĂ©e – soustrait Ă  la majoritĂ© simple le pouvoir de transformer le systĂšme des institutions publiques en une machine au service de la majoritĂ© elle-mĂȘme, l’empĂȘche d’abolir la sĂ©paration des pouvoirs, et essaie de dĂ©fendre l’idĂ©e que la constitution est un bien commun et non une propriĂ©tĂ© de ceux qui ont gagnĂ© les Ă©lections et qui sont destinĂ©s un jour, par le principe dĂ©mocratique de l’alternance, Ă  se retrouver dans l’opposition. En somme, si la constitution est la rĂšgle de tous, elle ne peut pas ĂȘtre Ă  la disposition d’une partie. On peut objecter que les constitutions Ă©tant le produit d’une partie de la sociĂ©tĂ©, on pourrait se demander pourquoi une partie ne pourrait pas les modifier. Mais, si c’était le cas – et c’est en fait le cas parfois – le texte qu’on appelle constitution ne serait pas ce qu’on entend par ce mot dans la culture libĂ©rale. Il correspondrait davantage Ă  une tentative d’une partie de la sociĂ©tĂ© de gouverner avec « un coup de constitution ». Cela conduit inĂ©vitablement Ă  l’instabilitĂ© du systĂšme institutionnel – on peut penser Ă  l’AmĂ©rique Latine oĂč la partie qui d’une maniĂšre ou d’une autre remporte les Ă©lections convoque normalement une nouvelle assemblĂ©e constituante. Il s’agit d’une autre maniĂšre de dire que, dans ces pays, il n’y a pas de constitution, mais une tentative rĂ©pĂ©tĂ©e de congeler sous la forme de la constitution rigide le programme politique partisan des vainqueurs, qui sera Ă  son tour renversĂ© et remplacĂ© par une autre constitution partisane au prochain changement (pacifique ou violent) de l’élite gouvernante.

Mais au delĂ  de la majoritĂ© qualifiĂ©e qui doit protĂ©ger les rĂšgles communes de l’art de gouverner, une deuxiĂšme ligne de dĂ©fense doit ĂȘtre bĂątie contre la possible tyrannie des majoritĂ©s, pour emprunter ce terme aux libĂ©raux.

Si l’on Ă©tablit, comme on le fait dans toute constitution, une liste des droits inviolables, l’équivalent du jus sese praeservandi (le droit Ă  la vie) dont parlait Thomas Hobbes, il est inĂ©vitable que naissent des conflits entre le gouvernement et les citoyens concernant le contenu de ces droits – d’autant plus que le contenu de droits tels que la libertĂ© et l’égalitĂ© n’est pas sans Ă©quivoque. Qui sera juge de ces conflits entre les droits des citoyens et le gouvernement ? Si c’est le gouvernement, celui-ci devient partie et juge dans le mĂȘme procĂšs ; si, par contre, c’est le citoyen, on se retrouve dans le contexte analysĂ© tout Ă  l’heure, concernant l’unanimitĂ©, dans lequel chaque individu aurait un droit de veto sur les dĂ©cisions de la majoritĂ©, ce qui aboutirait soit au blocage soit Ă  l’anarchie. On connaĂźt la rĂ©ponse qui s’est imposĂ©e notamment depuis la DeuxiĂšme Guerre mondiale et dans les pays qui avaient expĂ©rimentĂ© la dĂ©faite de la dĂ©mocratie parlementaire et les rĂ©gimes totalitaires : une cour de justice juge les conflits d’interprĂ©tation entre les citoyens et le gouvernement concernant les droits protĂ©gĂ©s de ces derniers. Le cas français est assez spĂ©cial, car la cour – le Conseil Constitutionnel, jusqu’en mars 2010 – a la tĂąche difficile d’anticiper les consĂ©quences anticonstitutionnelles des lois votĂ©es par le Parlement avant leur promulgation. Mais, de maniĂšre plus gĂ©nĂ©rale, dans des pays comme l’Allemagne, les États-Unis, l’Espagne, et maintenant la France, la possibilitĂ© est offerte aux citoyens en tant que justiciables de s’adresser Ă  la Cour constitutionnelle pour que leurs droits constitutionnellement protĂ©gĂ©s soient garantis face au pouvoir des majoritĂ©s Ă©lues.

Depuis quelque temps, sans doute Ă  cause du dysfonctionnement de la Cour SuprĂȘme amĂ©ricaine, est apparu aux États-Unis un courant de pensĂ©e, reprĂ©sentĂ© par des auteurs aussi diffĂ©rents les uns des autres que Larry Kramer, Mark Tushnet et Jeremy Waldron (on peut penser aussi Ă  Michel Troper en France), qui remettent en question la lĂ©gitimitĂ© des organes de contrĂŽle de constitutionnalitĂ©. Je ne puis Ă©tudier ici ces auteurs, mais il est Ă©vident qu’ils semblent partager cette fixation autour de la lĂ©gitimitĂ© Ă©lectorale dont parle Pierre Rosanvallon dans son dernier livre. Il se trouve que nos États de droit constitutionnels (vulgo dĂ©mocraties) sont des rĂ©gimes mixtes dans un sens autre que celui d’Aristote. La lĂ©gitimitĂ© Ă  gouverner vient d’une autorisation venant d’en bas – les Ă©lections rĂ©pĂ©tĂ©es. Mais, dans tout gouvernement limitĂ©, le pouvoir du souverain, c’est-Ă -dire la majoritĂ© Ă©lue, doit ĂȘtre soumis Ă  une sĂ©rie de contrĂŽles qui ne peuvent pas se rĂ©duire aux Ă©lections organisĂ©es tous les quatre ou cinq ans. Les Cours constitutionnelles reprĂ©sentent l’une des formes les plus importantes de ce contrĂŽle et du mĂ©canisme de modĂ©ration que le gouvernement limitĂ© est supposĂ© introduire dans la machine du gouvernement des vivants. D’ou vient donc leur lĂ©gitimitĂ© ? De la nature mĂȘme du gouvernement modĂ©rĂ©, mais aussi de leur position de juge tiers et indĂ©pendant vis-Ă -vis des parties en conflit : les citoyens et la majoritĂ© (prĂ©sente ou passĂ©e – cela dĂ©pend du mĂ©canisme de la saisine). Certes, on peut objecter que les Cours tendent aussi Ă  augmenter leur pouvoir. Mais en principe la seule maniĂšre d’asseoir celui-ci est de protĂ©ger avec plus de vigueur les droits des citoyens et de se montrer impartiales.

S’il est normal que tous les citoyens participent Ă©galement Ă  la confection de la loi car tous doivent obĂ©ir Ă  celle-ci, il faut rappeler qu’aucun systĂšme dit dĂ©mocratique ne s’en est jamais tenu Ă  une pure conception Ă©pistĂ©mique de la dĂ©mocratie qui prĂ©tend que la rĂšgle de majoritĂ© a la propriĂ©tĂ© miraculeuse de dĂ©couvrir la vĂ©ritĂ©, la sagesse ou la justice. Les AthĂ©niens, Ă  la suite de la dĂ©faite de l’expĂ©dition militaire en Sicile et aprĂšs les coups d’État oligarchiques qui s’ensuivirent Ă  la fin du Ve siĂšcle, rĂ©organisĂšrent leur systĂšme institutionnel en introduisant la graphĂ© paranomom – la possibilitĂ© pour une cour de justice de casser une dĂ©cision de l’assemblĂ©e. Dans les États de droit constitutionnels, la demande la plus importante des citoyens consiste de plus en plus Ă  exiger la protection de leurs droits, qu’aucune majoritĂ© politique ne peut dĂ©finir ou Ă©courter Ă  loisir.

Comment dĂ©cident les Cours constitutionnelles ?

Un dernier point mĂ©rite d’ĂȘtre Ă©voquĂ© : comment dĂ©cident et comment devraient dĂ©cider les Cours constitutionnelles ? On objecte souvent que ces Cours, dont je semble dire le plus grand bien tout en critiquant le principe de majoritĂ©, dĂ©cident en rĂ©alitĂ© sur la base de ce mĂȘme principe de majoritĂ©. À quoi il faut rĂ©pondre :

1. Qu’on reproduit ici la mĂȘme confusion que j’ai essayĂ© de dissiper tout Ă  l’heure entre une rĂšgle de dĂ©cision – la majoritĂ© simple – et un principe d’autorisation – les Ă©lections oĂč les voix sont Ă©gaux ;

2. Sans doute plus important : en faisant cette objection, on met sous le mot de vote des choses tout Ă  fait diffĂ©rentes. Lorsqu’on fait valoir une prĂ©fĂ©rence sans arguments comme c’est le cas lors d’un referendum ou d’une Ă©lection, le citoyen est membre du corps souverain. Tel le souverain baroque dont parle Walter Benjamin dans son Deutsches Trauerspiel, il peut dire : sic volo sic jubeo stat pro ratione voluntas (c’est ma volontĂ© et il n’est nul besoin de donner ni raisons ni arguments). Ce vote-lĂ  n’a besoin d’autre justification que celle de la volontĂ©. En outre, il est parfaitement possible d’agrĂ©ger des prĂ©fĂ©rences, notamment lorsqu’elles prennent la forme vide du nombre. Au contraire, les membres des Cours, mĂȘme lorsqu’ils « votent », ce qui n’est pas toujours le cas, n’expriment pas des simples « prĂ©fĂ©rences ». Non seulement la Cour est obligĂ©e de donner des raisons de sa dĂ©cision Ă  la fin du processus dĂ©libĂ©ratif (dĂ©cisions, arrĂȘts, opinions, Entscheidungen, sentenze), mais pendant la discussion, les juges sont obligĂ©s de donner des arguments sans lesquels leur voix ne compte pas.

Dans le cas de la Cour constitutionnelle italienne, que je connais mieux et qui me paraĂźt un bon modĂšle du point de vue normatif, le processus dĂ©cisionnel est consensuel et non majoritaire. Ce qui me permet pour finir de dire un mot sur cette modalitĂ© de prise de dĂ©cision – le consensus – que j’ai Ă©voquĂ©e sans en parler et qui commence Ă  intĂ©resser ceux qui travaillent sur les dĂ©cisions collectives [9]. Il faut distinguer deux types de dĂ©cisions, portant sur des questions micro- ou macro-constitutionnelles. Dans le premier cas, le juge rapporteur prĂ©sente Ă  la suite d’une premiĂšre discussion un projet d’arrĂȘt. S’il n’y a pas d’objection ou si l’un des juges suggĂšre des petits amendements, le texte est amendĂ© et approuvĂ© sans vote. Ici, il s’agit d’un consensus par absence d’opposition. Dans le cas de dĂ©cisions macro-constitutionnelles, le processus dĂ©libĂ©ratif est beaucoup plus complexe. AprĂšs une premiĂšre discussion dans laquelle chaque juge prend la parole et prĂ©sente ses arguments, le rapporteur rĂ©dige un projet. Celui-ci est assez vraisemblablement objet de dĂ©saccord parmi les juges. À ce moment-lĂ  s’engage une discussion guidĂ©e par le prĂ©sident qui a tendance Ă  rapprocher les positions et Ă  encourager les compromis. Il est possible que le dĂ©saccord subsiste malgrĂ© les dĂ©bats. La dĂ©cision par consensus implique alors que la position Ă  adopter, notamment par un collĂšge qui doit parler avec une seule voix en l’absence d’opinions dissidentes, ne sera pas celle de la majoritĂ©, mais la position la plus partagĂ©e par les membres de la cour. En d’autres termes, la majoritĂ© n’a pas le droit (et en tout cas devrait Ă©viter) d’imposer sa volontĂ© ; les juges doivent plutĂŽt arriver Ă  une position qui peut ĂȘtre partagĂ©e par le plus grand nombre possible d’entre eux.

Ces notes ne prĂ©tendent pas offrir une conclusion ; elles ne sont qu’une incitation Ă  repenser la dĂ©mocratie constitutionnelle Ă  la lumiĂšre des dĂ©veloppements plus rĂ©cents. La thĂ©orie se lĂšve au soir comme l’oiseau de Minerve ; la thĂ©orie politique ne peut pas ignorer l’existence de ces nouveaux « corps intermĂ©diaires ». Ils existent dĂ©sormais dans la quasi-totalitĂ© de nos systĂšmes politiques sous la forme de cours de justice qui ont la tĂąche de juger les conflits qui opposent entre eux les organes de l’État et les citoyens Ă  leurs gouvernements.

La conception moderne de l’État depuis Hobbes et Locke a fondĂ© l’obligation politique d’obĂ©ir au gouvernement sur la capacitĂ© de celui-ci Ă  protĂ©ger nos droits. Le nouveau contrat social demande l’existence d’un juge indĂ©pendant, vis-Ă -vis des citoyens et des gouvernants, auquel chaque justiciable puisse s’adresser pour demander protection de ses droits. Sans la possibilitĂ© de ce recours, toute obĂ©issance au pouvoir Ă©lu se transforme en une pure et simple abdication de nos droits fondamentaux. Le pouvoir constituant en France vient, d’ailleurs, de le reconnaitre par la rĂ©forme constitutionnelle de l’article 61.


[1Pierre Rosanvallon, La Légitimité démocratique. Impartialité, réflexivité, proximité, Le Seuil, 2008.

[2Sur cette question voir O. Beaud- P. Pasquino, La controverse sur « le gardien de la Constitution » et la justice constitutionnelle. Kelsen contre Schmitt – Der Weimarer Streit um den HĂŒter der Verfassung und die Verfassungsgerichtsbarkeit, Kelsen gegen Schmitt, edited by P. Pasquino and Olivier Beaud, Paris, Éditions PanthĂ©on Assas, 2007.

[3Voir pour des analyses partielles, A. Stone Sweet, Governing with Judges, Oxford University Press, 2000, T. Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, Cambridge University Press, 2003, D. Robertson, The Judge as a Political Theorist, Princeton University Press, 2010 et Brewer-Carias, Constitutional Courts as Positive Legislators, Cambridge University Press (sous presse).

[4Voir mon article “Democracy Ancient and Modern : Divided Power”, in Athenian Demokratia – Modern Democracy : Tradition and Inspiration, Entretiens sur l’AntiquitĂ© classique de la Fondation Hardt, 2010, p. 1-50

[5Edoardo Ruffini, Il principio maggioritario, ConfĂ©rence, n° 23, automne 2006.

[6Il existe des systĂšmes de vote plus complexes qui essaient de tenir compte de l’intensitĂ© des prĂ©fĂ©rences.

[7Remarquons que dans ce cas-lĂ , la minoritĂ© la plus importante est considĂ©rĂ©e comme Ă©gale Ă  la majoritĂ© : 35=50.

[8D’aprĂšs les donnĂ©es du Congressional Research Service, depuis 1789 jusqu’en 2004, seulement 106 sur 1484 vetos prĂ©sidentiels ordinaires ont Ă©tĂ© annulĂ©s par un vote Ă  la majoritĂ© des deux tiers du CongrĂšs.

[9Voir mon article, « Voter et dĂ©libĂ©rer », et celui de Ph. Urfalino, « La dĂ©cision par consensus apparent. Natures et propriĂ©tĂ©s », dans la Revue EuropĂ©enne des Sciences Sociales, n°136, 2007.

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